經濟研究 理論研究

“一帶一路”建設的法治化選擇

沈華

2020年07月31日 08:46

蔣新苗,朱雅妮
《湖南師范大學社會科學學報》2020年 第 4期

法律是治國之重器,法治是國家治理體系和治理能力的重要依托。依法治國是治理國家的基本方略,也是全社會的核心價值。順利實現“一帶一路”建設目標必須走法治化道路。

一、“一帶一路”建設法治化的界定

“一帶一路”倡議是中國根據國內國際形勢的發展變化作出的具有劃時代意義的重要決策,是在國際金融危機深層次影響繼續顯現、世界經濟復蘇緩慢、國際投資貿易格局深刻調整背景下提出的偉大構想。

(一)“一帶一路”倡議推進需以法治為基礎

法有調整社會關系、指引主體行為和保障主體權利的功能,能夠確認和維護一定的秩序、利益,在引領、規范和保障對外開放工作有序展開中發揮重要作用。在積極推進“一帶一路”建設過程中,法治是基礎。

《推動共建絲綢之路經濟帶和 21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》(以下簡稱《愿景》)指出,“共建‘一帶一路’旨在開展更大范圍、更高水平、更深層次的區域合作,共同打造開放、包容、均衡、普惠的區域經濟合作架構”,而“法治是實現促進合作與廣泛共識原則的基礎”[1]。只有在法治的基礎上,共識才能更為公正,合作才能更加有序規范。失去了法治的前提,既存的共識和合作會因失去保障而無以為繼,新的共識和合作難以達成,更無法實現?!霸趯H政治和國際法進行廣泛分析之后,會發現實力、利益和價值取向都是變量。這三項因素互相作用并影響規范的革新……有拘束力的法律規范是通過合法的程序而產生?!保郏玻萑欢?,“一帶一路”輻射下的諸國國情并不一致,既包括經濟國力上的差異,也包括政治與法律層面的不同,加大了建設的難度。再加上部分國家并沒有加入到以 WTO為代表的多邊規則中去,彼此之間的貿易自由程度不高,資本流動、貨物交易環節中的壁壘較多,也進一步影響了各國的合作。此時,在共通的法治內核下尋求法律的趨同或統一,掃除“一帶一路”建設中的制度障礙成為必需。2018年 7月發布的《“一帶一路”法治合作國際論壇共同主席聲明》明確提出:“要在共商、共建、共享原則的基礎上開展法治合作,為‘一帶一路’建設夯實法治之基;要遵守和完善有關國際規則體系……”“一帶一路”建設是將法治思維貫徹到中國引領的國際合作與交往中的重要契機,也是進一步豐富和完善中國自身涉外法律法規的新動力。改革開放以來的數十年見證了中國涉外法律從無到有、從零散到漸成體系的發展,也見證了這些法律在維護中國與世界各國經貿往來中的基礎性作用。然而,中國的涉外法律法規真正的體系化和科學化尚有一定距離,尤其是在國際經貿投資規則和全球治理模式發生深刻變化的今天,不能完全適應新形勢對法律的需要。

(二)“一帶一路”倡議是法治全球化的重要部分

法治概念萌發于柏拉圖的《理想國》和亞里士多德的《政治學》,從 17世紀起,法治成為近代國家的主要原則,也成為國家治理內部事務的基本理念。運用法治處理國際社會關系和進行全球治理的思路源于兩次世界大戰。在國際法治思維的指引下,形成了不少國際經濟法律文件和制度,《關貿總協定》《國際復興開發銀行協定》《國際貨幣基金組織協定》等代表性法律成為戰后國際經濟秩序的主要支柱。然而,二戰后的國際經濟秩序是在西方國家和強權政治的主導下形成的,該經濟秩序無論是其構建背景、規則體系,還是效果、制度運行方式等都旨在維系少數發達國家的利益。面對這一系列不公平,從二十世紀六七十年代起,發展中國家開始推動建立“國際經濟新秩序”,該運動不僅為國際法治及全球治理提供了新思路,同時取得了包括國家對自然資源和一切經濟活動具有永久主權等豐富的制度創新成果。

自 21世紀以來國際經濟秩序的變革趨勢有所加強。2008年金融危機后國際政治經濟格局發生重要變化,國際規則重構加速。一方面,美國經濟發展的降速令其供給多邊貿易法律制度的積極性有所下降或力不從心;另一方面,美國試圖選取一些新議題,突出其區域性的法律供給,以實現對關鍵領域法律制度的繼續主導,進而維護它在全球治理方面的影響。面對經貿領域的國際法律供給減少的情形,中國的“一帶一路”倡議既符合國際社會的普遍利益,又開辟了國際合作的新路徑??梢哉f,“一帶一路”是中國以大國姿態參與國際法治、引領全球治理之力證,也是順應國際法治趨勢的成果。從 1992年開始,法治被列為聯合國大會的議程。聯合國認為:“法治是一項治理原則,該原則下,所有個人和機構,無論公共、私人抑或國家,皆對公開制定、平等執行和獨立裁判的法律負責。它要求法律優先、在法律面前平等、對法律負責、公平適用法律、法律確定等原則?!保郏常萋摵蠂鴮Ψㄖ蔚谋硎鼍哂腥虼硇?,意味著全球范圍內對法治的理念、價值以及核心要素的理解趨于一致?!耙粠б宦贰背h的法治化道路高度契合聯合國法治精神。

(三)“一帶一路”倡議是國際法治的中國表達

黨的十八屆五中全會提出要“提高我國在全球經濟治理中的制度性話語權,構建廣泛的利益共同體”?!耙粠б宦贰背h是當代中國制度性話語權的重要內容,是中國國際法學話語體系構建中的典型表述之一?!爱敶袊鴩H法學話語體系的構建,要系統反映當代國際法、國際法學和國際法學話語體系的基本內容和本質特征?!保郏矗莓斚聡H社會除了多邊體制,區域體制在應對及處理國際事務中舉足輕重。區域內的經濟交流合作與發展、政治穩定與安全都益加依賴區域一體化和其他區域法律制度。作為東亞大國的中國不僅要著眼于鞏固同世界其他區域組織的合作,更應倡議與中國核心利益相契合的區域性制度和平臺之構建?!耙粠б宦贰奔仁菂^域各鄰邦間共同利益所在,也是共同福祉的實現路徑之一。如《愿景》所言,是“促進共同發展、實現共同繁榮的合作共贏之路,是增進理解信任、加強全方位交流的和平友誼之路”[5]。由此可見,“一帶一路”的主張是國際法治的中國表達,是中國對區域共榮共贏宏大愿景的追求。

何謂國際法治的中國表達?即“中國如何在國際事務的法治化進程中發表自身觀點、闡述自身立場、呈現自己的主張、說明自己的實際、顯示自身的存在、體現自身的參與”[6]。這種法治表達對提高中國的國際聲望、強化中國的國家軟實力等方面意義深遠。布雷頓森林體形成的世界政經格局中深嵌著“多國俱樂部”的治理模式,也即世界范圍諸多重要議程項目都被西方少數發達國家操縱。如 GATT的不少重要議題由少數發達國家貿易部長率先拋出,IMF的工作則由西方主要國家的財政部長主持?!八麄兿让孛艽枭?,然后將相關協議提交國家立法機關公布于眾?!保郏罚荩玻埃埃澳暌詠?,“面對多邊貿易體系正在被各區域或雙邊經貿協定削弱的現實,中國有能力提出惠及多方利益并更具針對性的應對措施,實現中國在國際經濟秩序中的話語主動權”[8]。

“一帶一路”的倡議在國際上影響日漸顯著,逐漸成為處理區域事務的指針。2017年 3月 17日,聯合國安理會在第 2344(2017)號決議中呼吁國際上對援助阿富汗問題凝集共識,建設“一帶一路”等項目以推進區域經濟合作,建議各國在安全保障措施、發展政策戰略和互聯互通務實合作等方面加大投入力度,以此更好推進“一帶一路”項目。這表明國際社會對“一帶一路”的充分肯定,也說明了中國智慧在全球治理中的創新性效果。

二、“一帶一路”建設法治化的法律需求

“一帶一路”倡議必須在法治化的基礎上推進。法治從內在結構看,可分為“立法、執法、司法、守法等不同的領域或部門,它們構成了法治的基本體系”[6]。從某種意義上說,法治就是一種法律的供給活動。

(一)“一帶一路”建設的法律需求

所謂法律供給,“是國家機關強制或意愿進行的立法、司法、執法等活動的總稱”[9]。法律供給是由法律需求產生,當作為社會調整手段的法律被人們的經濟生活所需要時,法律供給即將產生。而法律需求則是“人們購買法律的主觀愿望和客觀能力,是人們對現存的和尚未設定的法律資源的肯定性要求和現實行為”[10]。當現有的法律和制度無法滿足人對于利益及其他愿望的需求,人們將在新需求動機下,開始尋求對原制度的突破并試圖供給新的法律制度。當然,法律需求的表現并不一致,分為直接、表面的需求和間接、潛在的需求。前者較易感知,后者則建立在長遠理性的思考之上?!耙粠б宦贰笔且环N理論創新和探索,沒有既成模式可循且內涵隨著建設的深入不斷豐富?!耙粠б宦贰蓖七M的過程中,新的情境和利益訴求需要新的法律供給。

立法意義的法律供給基于對社會關系的構想,相對理論化;執法和司法意義的法律供給基于社會現實,相對實踐化。[11]兩者互相補充,共同促進法治向前發展,規則的構建有時處于更為重要的地位。制度規范具有概念內涵明確化、邏輯結構技術化、執法活動規范化、司法行為程序化等特征?!耙粠б宦贰狈ㄖ位w系構建中,規則是導向,即要求“一帶一路”的相關活動遵循現有國際法原則和規則,尊重國際商業規則和慣例,進行全面的制度構建。[12]“一帶一路”法治化進程之所以要規則先行,一方面基于國際經濟規則的基本作用。國際經濟規則能給一國帶來收益,因為規則的統一會促進生產要素和商品的跨境流動,提高國際分工水平,優化資源配置,改善全球福利。國際經濟規則的制定權則能給制定者或者主導者以巨大的額外經濟收益。[13]例如當崛起后的歐洲和日本威脅美國時,美國便借助 WTO來制定知識產權保護規則、投資自由化規則以維護現有的國際分工體系,保持其技術、產業競爭優勢。當 WTO規則妨礙美國利益時,美國便通過 TTP(已退出)、TTIP等協定引入更為苛刻的環保規則、勞工條款、競爭中立條款等繼續鞏固并引導未來的價值體系。另一方面是考慮到國際經濟規則具有更高層次的效能?!耙粠б宦贰钡木唧w目標是實現區域內的貿易暢通、道路聯通、貨幣流通、政策溝通、民心相通,并實現親誠惠容的外交理念。該目標超越了經濟領域,超過了傳統自貿區的范疇。因此,“一帶一路”是新型的區域合作機制,需要有別于自由貿易區的國際經濟規則供給?!爸袊鴧⑴c國際經濟規則的制定是國際經濟關系民主化的時代要求,是中國對外開放新體制建設的客觀需求,也是國際法治和國內法治互動的必然要求?!保郏保矗?/p>

(二)“一帶一路”建設法律供給的制約因素

普遍而言,影響法律供給水平、規模和結構的因素主要有如下幾個:社會經濟狀況和結構、社會習慣和文化傳統、既定的社會政治秩序、哲學和意識形態背景、社會科學知識儲備及法律生產技術、法律產生的成本、法律供給數量等。[9]在“一帶一路”的法律供給中,上述因素將綜合作用于最后的供給結果和實施情況。

1.社會經濟狀況和結構

法律的制定或修改,法律的內容、目的、范圍等的確定,并不是立法者隨意決定,而是由社會經濟發展的需要和現有水平決定,社會經濟狀況和經濟結構是法律供給的先決條件。

在社會經濟狀況和結構方面,“一帶一路”沿線國家的經濟發展水平參差不齊。中東歐、東北亞和西亞區域各國處于較高的發展水平,而東南亞、中亞、南亞、北非區域各國則發展水平相對低下?!耙粠б宦贰眳^域內除中國、俄羅斯、印度等大國外,大量的中小經濟體,在經濟規模、國土面積、人口數量以及社會發展程度方面都無法與大國相比。這樣的經濟狀況和結構決定了中國在推動區域內合作和發展的過程中不能全盤化一,意味著統一的多邊條約的法律供給形態存在很大難度。目前而言,較為現實的是推進中國與區域內其他國家簽訂新一代的雙邊條約。經濟學研究的相關結論認為“雙邊投資協定對促進中國到制度環境較差的東道國進行直接投資的作用更大”[15]。例如,對中國—東盟自由貿易區的系列條約進行升級,從傳統的貨物貿易領域拓展至投資領域,從經濟合作拓展到人文領域和安全合作。推進區域合作的過程中,可以通過中阿合作論壇、中國—海合會戰略對話機制等推進相關自由貿易協定談判,以簽署有利于促進西亞區域內經濟發展的自由貿易協定;可以以太平洋島國論壇合作為基礎,啟動拉丁美洲地區的自由貿易協定談判;可以繼續推動中國—歐盟投資協定談判,以加深中國與歐洲地區的經貿合作。另外,還可以加大次區域的合作水平、拓展次區域合作范圍。例如我國云南已初步建立了大湄公河次區域和孟、中、印、緬次區域兩大合作機制及云南—越北、云南—老北、云南—泰北等合作機制。[16]

2.社會習慣和文化傳統

法律文化既決定著制度供給主體的博弈規則和利益基礎,又決定著制度供給模式和制度變遷?!拔幕男再|成為影響制度主體行為和制度涌現的最重要的原因?!保郏保罚菀话愣?,各族群的價值理念、心理取向、歷史風俗會從宏觀上影響法律供給,而其相應的行為習俗和規范范式等會從微觀上影響法律供給。法律供給與這些元素越契合則實施阻力越小,效率越高;反之,阻力越大,效率越低?!耙粠б宦贰毖鼐€國家的歷史、風俗、文化和習慣各異,法律傳統和制度更是不同。輻射區域內的各國有的沿襲了普通法傳統,有的則深受大陸法系的影響。還有一些國家兼而有之,例如印度、尼泊爾和泰國,再如巴基斯坦和孟加拉國既有普通法又適用伊斯蘭法。歷史的慣性使得這些國家自身的法律都非常復雜,更不用說區域內法律觀念或具體制度的融合。

多樣的法律文化傳統和習慣給“一帶一路”區域內的法律供給帶來的巨大挑戰,也決定了在法律供給過程中,不光要采用拘束力強的“硬法”,也要考慮拘束力較弱的“軟法”;不僅要倚靠強制型的政府立法供給,還要借鑒誘致型的其他主體主導的法律供給。制度經濟學將制度變遷的方式分為誘致型和政府強制型,相應地,法律供給則可以分為誘致型法律供給和強制型法律供給。所謂誘致型法律供給主要是自下而上的法律供給方向,其實施的主體通常為非政府,滿足漸進性法律制度變遷的要求。所謂強制型法律供給則是一種自上而下的法律制度安排,其實施主體主要是政府,滿足強制性法律變遷的要求。[18]考慮到“一帶一路”沿線國家的法律文化和傳統存在較為明顯的差異,在短時間內難以實現實質性融通,強制型法律供給存在較大困難,可以鼓勵誘致型法律供給,將參與法律供給主體從主權國家、政府機構和政府職能部門擴大到國際組織,甚至是非政府組織、企業和個人等。誘致型法律供給結果是軟法的出現。所謂軟法指的是那些沒有國家強制力的法律。盡管沒有正式的法律拘束力,它卻能為硬法的生成奠定基礎或形成前提。軟法的功能在于凝聚共識、減少分歧、初步形成合意并逐步掃除障礙,是法律融合與統一過程中的重要載體。其表現形式不拘一格,能夠實現上述目的的形態都能囊括在內,例如示范法、指南、倡議、宣言等等。軟法的特性既能包容沿線各國的法律和觀念的差異,又能為制度趨同創造條件。有學者認為應當加

強軟法的供給,“通過共同同意制定或認可一套無正式法律拘束力,但包含實質性行為準則并能夠對合作行為體產生實質影響的原則、規范以及決策程序”[19]。

3.政治因素與法律制度

從社會政治法律秩序來看,既定的社會政治秩序包括基本政治制度、國家調控模式、憲法秩序等等?!耙粠б宦贰眳^域內各國的法治化水平不一,同我國的國際合作法律基礎不盡相同,這樣的法律秩序生態決定了法律供給要切實考慮各國的利益均衡性。在沿線的 71個國家中,有 15個國家游離在 WTO多邊體系之外,有 33個國家不是任何區域組織的成員,有 16個國家沒有加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》。另外,沿線各國的國內法律制度的發展程度也不一樣,其中新加坡等國的法律制度相對穩定,但還有一些國家的立法透明度差,法律規范缺失,司法與執法雜亂,政府腐敗較為嚴重。

面對“一帶一路”區域內復雜的政治法律環境和法律沖突,有研究者提出了處理法律沖突的兩個原則:第一,強行法優先原則,即國內強行法優先于國內一般法律,國際強行法優先于一般國際法;第二,利益平衡原則,出現法律沖突時,要從利益的角度進行平衡,使相關方的利益得到合理分配。[20]這充分反映出“法律供給政策所確立的各領域權利和義務分配的最佳選擇方案,實際上是立法者協調各政黨或階層之間利益沖突的產物,或者說是權衡社會各階層或階級力量對比的結果”[21]。

三、“一帶一路”建設法治化的法律供給路徑

在全球化時代,制度的需求從國內和國際兩方面產生,法律制度供給須考慮全球化與本土化的融合。例如,英國在治理南極時兼顧了法律供給的國際層面與國內層面,令英國在維護本國南極利益的問題上始終處于有利地位。一方面英國對南極治理提供了國際法律供給,營造了良好的外部環境;另一方面又對治理南極進行了國內制度供給,奠定了良好的國內制度基礎。[22]

加入 WTO之初,我國許多法律、法規同我國在 WTO下的承諾以及 WTO規則不符,產生了較大的法律制度供給需求。通過對國內法律的立、改、廢,我國逐步實現了與國際法律的對接?!耙粠б宦贰钡姆晒┙o也要兼顧國際和國內兩個方面,既要完善國內對外經濟貿易法律體系以推動對外經貿關系法治建設,又要通過參與國際經濟規則制定來推動國際經濟法治來實現。目前國際社會的國際規則體系正在加速調整與演變,多邊貿易機制遭遇挑戰,世貿組織發展道路坎坷,區域性經濟合作有增無減,發達國家積極主導制定新的國際貿易與投資規則,試圖持續占據全球競爭的制高點。中國作為一個負責任的大國,不應在國際規則制定中袖手旁觀,而是必須積極參與,爭做引領者或促進者,以開放、包容和自信的姿態,維護和拓展包括中國在內的各國的權益。不斷透過世界歷史林林總總的發展現象去總結和發現歷史的規律,在科學技術不斷進步、思潮和觀念迅速更新、分歧和矛盾有所加劇、經濟國際格局的發展和走向更為復雜的當下更為重要。同時,要在國際規則制定中發出更多中國聲音,注入更多中國元素,維護和拓展我國發展利益?!耙粠б宦贰苯ㄔO的法治化務必注意統籌兼顧我國的國內法治與全球治理的有機協調,這不僅是中國 70年法治正反兩方面經驗教訓的反思與升華,而且是構建 “人類命運共同體”與“一帶一路”建設的基本要求。改革開放以來,我國在國際貿易、國際投資、國際知識產權保護等領域的國內立法方面廣泛地借鑒了國際法律規則,同時修訂或廢除了一些限制市場經濟發展與政府職能轉變的法律法規。在這一過程中我國還將加入或締結的一些國際公約通過立法方式轉化為國內法。實際上,在整個 1949—1977年間,我國參加的多邊條約僅僅 32項,直到改革開放后才加快參與國際法治的步伐,從 1978年到 2011年,我國對外締結的雙邊條約和其他具有條約性質的文件超過 17000件。[23]

改革開放以后,不僅我國的國內立法與法治進程加速,而且通過締結條約與參加國際公約對全球治理不斷貢獻中國智慧與方案。特別是我國提出“一帶一路”倡議和努力構建“人類命運共同體”的設想以后,不僅通過借鑒和吸收其他發達國家法治化經驗與全球治理的規則推動我國法治化建設,而且也在我國全面依法治國的影響下逐漸促進國際法律秩序的優化,不斷激勵全球治理的規則、制度與機制的創新。

(一)“一帶一路”建設的國際法律供給路徑

當今世界的經濟全球化重心從多邊主義轉向了區域主義?!耙粠б宦贰睂嶋H上是中國通過區域經濟合作參與全球化、推動形成新的開放格局的重要舉措?!耙粠б宦贰钡膮^域合作方式不同以往。傳統的區域合作要經歷自由貿易區、關稅同盟、共同市場、經濟一體化和政治一體化五個階段,“一帶一路”顯然不同于其中一種,而是多元化的合作機制,包括以自貿區為基礎,涵蓋次區域合作、互聯互通合作、產業園合作機制等。[24]在現階段,“一帶一路”還不具備構建一個統一涵蓋沿途各國的自由貿易區或構建一個排他性國際組織的條件,但最終演變成為何種治理模式并無確定答案。[25]但當規則化貿易、規則化投資已經成為當代國際經貿領域的主流時,還是應該在合適領域和合適時間內制定規范。

1.國際貿易投資法律供給

“要創造條件,力爭和‘一帶一路’沿線國家簽訂 BIT,為相關國家之間的貿易投資活動構建宏觀框架”[26],任何跨越國境的投資活動都是在資本輸入國和資本輸出國的政策法律空間運行,相比其他的經貿活動,投資對資本輸入國的法律環境要求更高。資本輸入國給予外資的準入待遇、準入后管理措施都對投資有很大影響。國際投資領域的法律供給應成為重中之重。2017年中國企業對“一帶一路”沿線國家非金融類直接投資 143.6億美元。截至 2016年末,中國對“一帶一路”沿線國家的直接投資存量為 1294.1億美元,占中國對外直接投資存量的 9.5%。[27]

中國對“一帶一路”區域的大規模資本輸出也更凸顯出投資法律供給的必要。在國際投資領域需要制定新型或完善已有的雙邊、多邊投資協定,以滿足“一帶一路”對國際投資法律規則的需要。形成良好的國際投資環境的重要做法就是資本輸入國與資本輸出國簽訂BIT,在條件成熟的時候簽訂自由貿易協定。目前,中韓自由貿易協定已經達成,中國—東盟自由貿易區也在加速升級。中美雙邊投資協定、中歐雙邊投資協定正在進行。在投資法律供給時,應該著重加強以下幾個方面:

第一,預防與應對投資風險?!耙粠б宦贰毖鼐€國家政治生態、利益訴求、文化習性各異,因此政治、經濟、信用等風險普遍存在?!耙粠б宦贰毖鼐€國家僅在 2016—2017年間,就有 215起指向中國企業的貿易救濟措施,這些措施包括反傾銷、反補貼和保障措施等。[27]

這些風險不僅直接關系到中國企業的切身利益,而且降低了中國海外投資的安全系數,故加強防范意識和處置應對手段尤為關鍵。首先是風險的預防,要求明晰風險種類,引入保險公司和其他保險機構,發揮其專長進而對中國海外投資中可能遇到的風險進行保障,還可利用其數據、風險管理和技術的優勢,為中國對外投資企業的跨境合作提供各方面的參考。其次是風險的應對,利用現有的海外投資保險或擔保機制,為中國對外投資企業提供政治風險理賠,創新險種以應對更多新情況新風險。還可以通過雙邊或多邊談判構筑或健全投資風險預防機制。再次是保險服務對外輸出,打造中國保險業的海外基地,如此既讓跨境投資的中國企業有更多的選擇余地,又有利于中國保險業更加國際化。

第二,增強交通與基建投資項目的保障力度?!拔逋ā笔恰耙粠б宦贰钡慕ㄔO方向。中國對區域內投資的重心是道路聯通,這一內容構成了“一帶一路”沿線經貿關系流通的樞紐。2016年,中國與“一帶一路”沿線國家所新簽工程承包合同標的額占該年總對外承包額的 51.6%,為 1260.3億美元。其中,電力工程建設、交通運輸工程和房屋建筑項目各占比 27.35%、16.2%、15.69%。[27]交通與基建工程是“一帶一路”的重要領域,需大力扶持對這一領域的探索研究,特別是標的金額大及工期長的工程承包合同的法律規定。

第三,在國際投資法律制度的供給上,將勞工條款、競爭中立條款等新興議題納入討論范圍,力圖使投資立法和環境條款之間達成平衡。21世紀以來的投資政策開始著眼于考量投資對環境及社會發展的良性影響,不再局限于促成和保護投資的領域。新一代投資政策的改變致使立法開始以國際投資條約為核心。政策與立法的變更推動了司法與仲裁實踐的調整。[28]

投資與環境的和諧,是真正達成人類全面可持續發展的應有之義,也是無法回避的關鍵。于我國而言,協調投資與環境的關系,把握兩者動態平衡是基本國策“堅持綠色發展,必須堅持節約資源和保護環境”的內在要求,也是黨的第十八屆五中全會的精神所在。中國企業應當緊跟“一帶一路”建設的步伐,更多地利用國際規則保障自身權益。

2.加強保護海外中國公民權益的法律供給。

隨著中國“一帶一路”倡議的深入開展,中國公民和企業進入周邊國家數量激增,2017年中國公民出境旅游突破 1.3億人次,在境外設立企業超過 3萬家,海外勞務人員約 100萬人,留學生約 137萬人。當前國際事務的復雜性和“一帶一路”所涉區域安全形勢的特殊性,使得中資企業的安全風險、中國公民的人身和財產面臨的安全風險和挑戰不斷增加。保障海外中國公民人身安全,保護自然人、法人及其他企業的合法權益是中國政府的目標和責任。一國能否及時、充分、高效地保障本國公民的海外權益也成為衡量該國綜合治理水平的要素之一。

我國在加入保護海外中國公民權益的相關條約方面有所不足,一方面加入的條約數量有限,相關雙邊領事條約僅四十多個,另一方面,部分重要條約沒有加入,或已簽署加入但卻還未獲得立法機關批準生效,如《公民權利和政治權利公約》,我國早于 1998年已經簽署,但至今仍未獲得全國人大常委會的批準,因此中國仍游離于該公約效力范圍之外。個人無權據此公約向聯合國人權委員會對侵權行為提出指控或申訴,不利于中國政府對海外華僑進行保護。近年來,海外華人華僑分布以東南亞國家為中心輻散到 150多個國家和地區。簽訂雙邊領事條約的國家數目與華僑實際分布國家數目之間增長不平衡,因此很多國家和地區的華僑不能得到切實的領事保護。因為沒有雙邊領事條約,海外華僑的所在國對華僑權益保護的立法可能處于缺失狀態,致使執法者無視華僑的正當合法權益,海外華僑遭遇侵害時投訴無門。這一情勢直接影響海外華僑的權益保護。因此,要加強海外華僑安全的領事保護機制,與此同時,進一步深化國際合作,擴大區域和國際司法保障機制的利用。

(二)“一帶一路”建設的國內法律供給路徑

1.完善現有的國內貿易投資法律

黨的十一屆三中全會確定了改革開放的基本國策,為使該國策合法推進,我國先后制定出“外資三法”以及海關法、商檢法、對外貿易法、涉外民事關系法律適用法等諸多構架性的涉外法律法規,充分保障對外開放有序、合法進行。加入 WTO前后,中國對法律法規和政策舉措進行了中華人民共和國成立至今規模最大的立、改、廢工作,初步建立一套既符合中國國情又契合 WTO規則體系的對外投資和貿易法律體系。法律體系的初建難以盡善盡美,出現了諸如對外投資、口岸、開發區等領域法律空白或效力層級不夠以及內外資法律法規標準各異、政策性法規透明度有待提升等問題。前述問題不同程度地制約了對外開放的進程,制約了“一帶一路”建設的全面推進。經濟全球化的縱深發展要求更高標準和水平的新生國際經貿規則,要求中國更高程度的對外開放,還要求將更科學的理念、更貼合中國國情的內容帶入“一帶一路”建設的法律供給研究當中。

以投資法為例,《中外合作經營企業法》《外資企業法》和《中外合資經營企業法》制定于改革開放早期,奠定了改革開放初期外商投資法律基礎。如今改革開放進入深水區,早期制定的外資法已凸顯出局限性,不再適應進一步改革開放的需要。[29]因此,商務部修訂了《境外投資管理辦法》并于 2014年 10月 6日正式實施,該辦法降低了對外投資門檻。企業對外投資廣泛采用備案制,少部分對外投資采用審核制,但仍存在外資企業的風險預防、外資的市場準入和海外所得稅的繳納等領域的立法空白,有待相關法律法規的制定。自 2017年開始,商務部就著手境外投資法的制定。2015年 1月 19日商務部發布《中華人民共和國外商投資法(草案征求意見稿)》,經過反復討論與審議后,于 2019年 3月 15日由第十三屆全國人民代表大會第二次會議表決正式通過《中華人民共和國外商投資法》,2020年 1月 1日起開始施行。為了確保外商投資法的有效實施,2019年 12月 27日最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》,不僅如此,2019年 11月司法部還與商務部、發改委等部門共同研究起草了《中華人民共和國外商投資法實施條例》。原“外資三法”在新法中實現了法律形式上的統一,并在理念上作出革新,使之符合深化開放的需要和外資發展的走向。例如,國家安全審查和外國投資者報告義務等內容被吸納進新的監管制度,國民待遇的內容變更為準入前國民待遇加負面清單管理模式??梢?,我國外商投資法及其配套規則的實施,為“一帶一路”沿線國家資本進入中國市場提供了更加規范的法律供給機制。不過,對于中國企業走出去投資的法律供給機制既需要我國的國內立法進一步健全和完善,又需要沿帶沿路國家的法治化建設,更需要國際法治化機制的合理構建。

2.創新國內自由貿易試驗區的法律供給

“一帶一路”建設的重要環節是自由貿易試驗區的建設。自由貿易試驗區是新一代國際經貿規則和標準的試驗田,其在市場準入、投資服務和外資待遇等方面表現出進一步開放和更加寬松的勢頭,其存在價值是為“一帶一路”區域合作提供借鑒與積累經驗。

上海自貿區是自由貿易試驗區法律供給創新的集大成者,其經驗可為其他自貿區復制、借鑒。上海自貿區的成果具體歸為如下四個方面:第一,生成投資負面清單,逐漸擴大投資自由和開放水平。為“十三五”規劃全面實施“準入前國民待遇和負面清單”奠定基礎。2018年 6月 20日,國務院發布《國務院關于積極有效利用外資推動經濟高質量發展若干措施的通知》,要求“2018年 7月 1日前修訂全國和自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單),與國際現行規則對接”。第二,變革投資準入備案制。2015年 4月發布的《自由貿易試驗區外商投資備案管理辦法》中,外商投資企業備案這一登記的前置條件被取消。2016年上海自貿區先行采用了“有限許可+全面報告”的外資準入規則。第三,初設外資安全審查。外資準入前的國民待遇的實施,無可避免地要考量外資進入我國后的國家安全問題。2015年 4月頒發了《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》,對審查內容、范圍與程序三個方面做了初步的規范。第四,簡化通關程序與強化貿易法規的透明度并行。2015年發布的《上海海關深化自貿區改革 8項制度情況一覽表》中,創造性地設定了新的海關執法清單式管理制度,對申報檢驗“一站式”作業制度進行了試驗,施行“一區注冊,四區經營”的制度。第五,變革人民幣跨境使用、人民幣資本項目開放及外匯管理、金融服務開放等內容。2017年 12月 25日,國務院頒發《國務院關于在自由貿易試驗區暫時調整有關行政法規、國務院文件和經國務院批準的部門規章規定的決定》,調整了以《中華人民共和國船舶登記條例》為代表的 11部行政法規在自貿試驗區的適用,力圖使法律制度與試點要求相適應。

四、結 語

法治是人類文明進步的產物,是社會治理的根本理念和基本原則。全面依法治國是我國的基本治國方略,“一帶一路”倡議的穩步推進必須走法治化道路。它以中國自身的核心利益為基點,充分考量了域內各國的經濟發展需要和其他利益,是人類命運共同體的區域化成果,也是中國積極參與國際規則制定的有力證明。在“一帶一路”建設法治化進程中,法律供給是主體和核心。這種法律供給既要滿足法律供給的一般規律也要綜合考慮區域內的現實基礎和法律情況,有中心、依重點、分層次地展開,為實現“一帶一路”各國的共同繁榮提供法律保障。

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作者簡介:蔣新苗,教育部長江學者特聘教授,湖南師范大學博士生導師,法學博士(湖南 長沙 410081)

朱雅妮,廣東工業大學政法學院副教授,碩士生導師,法學博士(廣東 廣州 510006)


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2020年07月31日 04:44
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小農戶與現代農業發展有機銜接的路徑分析