政法黨史黨建 理論研究

限縮抑或擴張:強制執行公證適用范圍的立法選擇

胡小文

2020年07月28日 03:00

段明
《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2020年第4期

一、問題的提出:限縮還是擴張?

所謂強制執行公證,是指雙方當事人共同向公證機構申請對特定的債權文書辦理賦強公證,從而使該債權文書轉換為具有強制執行效力的公證債權文書。如果債務人不及時履行債權文書載明的債務,債權人即可跳過審判程序直接向法院申請強制執行該公證債權文書。強制執行公證具有多方面的制度價值,如督促債務人履行債務,幫助債權人快速實現債權;減少進入訴訟的糾紛,從而減輕法院訴訟壓力。強制執行公證制度發源于古代意大利,并隨著商業日益發達和羅馬法復興而傳播于歐洲諸國。民國初年,強制執行公證制度開始傳入中國,迄今已有百年之久。然而長期以來,整個公證制度在中國處于較為邊緣的狀態,由此導致強制執行公證制度在現實中沒有發揮其應有的制度功能。晚近以來,由于中國商品交易的日益發達,強制執行公證在商業交往中的功能和優勢逐漸顯現,愈來愈多的民商事主體開始選擇適用這一制度,以此有效保護自身債權和減少不必要的糾紛。其中,強制執行公證制度的適用范圍應當如何設定,也就逐漸成為理論界與實務界共同關心的問題。

作為強制執行公證制度的核心環節,適用范圍設定的寬或窄,將直接影響強制執行公證在市場交易和社會生活中的作用范圍。在理論層面,無論大陸法系國家還是中國本土,長期以來均存在“擴張主義”與“限縮主義”的理論爭議。主張擴張適用范圍,意味著強制執行公證可以更為廣泛地參與市場交易活動和更為有效地發揮其制度優勢,有利于保障債權人的債權;而主張限縮適用范圍,則認為可以減少制度適用的風險,有利于保障債務人的合法權益。而在實踐層面,強制執行公證適用范圍正在悄無聲息中擴張,其與現行立法和基本法理是否沖突?是否存在潛在的制度風險?這些問題正困擾著當前的司法實踐和立法修訂。鑒于此,本文將深入剖析強制執行公證適用范圍的理論爭議和實踐困惑,結合公證法、民事訴訟法、強制執行法的基本法理,對強制執行公證適用范圍的立法設計提出相關建議,以期充分發揮該制度在糾紛預防與化解中的應有作用。

二、立法沿革:從相對限縮到逐步擴張

(一)民國時期:主要仿效德日立法

強制執行公證制度自民國時期建制以來,其適用范圍便因經濟社會的發展而處于不斷變遷之中。民國政府于1935年頒布的《公證暫行規則》是中國歷史上最早的公證法規?!豆C暫行規則》第11條規定:“就以給付金錢,或其他代替物,或有價證券之一定數量為標的之請求,所作成之公證書,載明應因逕受強制執行者,得依該證書執行之,但債務人提起異議之訴時,受訴法院得斟酌情形,命停止執行?!泵駠?945年正式施行的《公證法》亦沿襲這一規定,對強制執行公證的適用范圍未作調整??v觀民國時期,強制執行公證制度的適用范圍,主要是借鑒德國和日本的立法,適用于給付金錢、代替物及有價證券等方面的債權文書。彼時,強制執行公證制度剛剛引入中國,因此在適用范圍方面基本上是仿效德日立法,并沒有太多的本土色彩。

(二)新中國成立初期:相對限縮的適用范圍

新中國成立初期,百廢待興,為了有效恢復經濟發展,促進資本主義工商業的社會主義改造,司法部先后單獨或會同最高人民法院制定相關文件督促各地盡快建立公證制度。早在20世紀50年代初,上海等地公證機構即對私營工商業與國家銀行簽訂的貸款合同,國家對資本主義的工商業的加工、訂貨、承攬、包銷、建筑合同等開展了強制執行公證[1]。在基本完成社會主義改造之后,1956年司法部發出《關于公證業務范圍問題的通知》,同年就江蘇省司法廳提出的問題作出《關于證明有強制執行的效力的范圍等問題的批復》,其中指出“證明有強制執行的效力”只是針對“沒有疑義的債權文書”,其必須符合兩個條件:債權沒有糾紛和債務人有履行能力。因此可以發現,新中國成立初期由于公證制度及強制執行公證制度并未得到社會的高度認知,國家對于強制執行公證的適用范圍并無具體的限制,只是在適用條件方面限制為“沒有疑義的債權文書”。而且,因為這一時期的經濟發展具有強烈的計劃經濟色彩,因此強制執行公證的適用范圍在某種程度上具有不確定性。然而,隨之而來的政治運動,導致整個公證制度幾近廢除。

(三)《公證法》出臺之前:以貨幣、物品、有價證券為主

改革開放為強制執行公證制度的復興提供了歷史土壤。1982年4月,國務院制定了《公證暫行條例》,并將“追償債款、物品的文書”限定為強制執行公證的適用范圍;1985年4月,最高人民法院和司法部聯合發布《關于已公證的債權文書依法強制執行問題的答復》,再次重申只有“追償債權、物品的文書”才能適用強制執行公證,而一般的合同文書則不能適用。鑒于中國證券行業的快速興起,1990年12月司法部出臺《公證程序規則(試行)》,對強制執行公證的適用范圍作了相應的擴張,即由原來的“追償債權、物品的債權文書”擴張為“給付貨幣、物品或有價證券的債權文書”。與此同時,還將“追償債權”改為更為精準的“給付貨幣”。經過多年的實踐發展,最高人民法院、司法部根據實際需要,在2000年聯合印發的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》(以下簡稱《聯合通知》)中,對強制執行公證的適用范圍作了清晰明確的列舉:(1)借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同;(2)賒欠貨物的債權文書;(3)各種借據、欠單;(4)還款(物)協議;(5)以給付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議;(6)符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。從當時實務的角度來看,以上列舉只是對“給付貨幣、物品或有價證券的債權文書”的詳細列舉,其實并未擴大強制執行公證的適用范圍。

(四)《公證法》出臺之后:適用范圍逐步擴張

經過各方博弈與協作,新中國第一部形式意義上的《公證法》于2005年8月正式出臺,標志著中國公證發展進入新的歷史階段。新出臺的《公證法》第37條將強制執行公證的適用范圍確定為“以給付為內容”債權文書。也即,債權文書只要含有給付內容即可經公證賦予強制執行效力?!敖o付”在民事實體法中,意指債權人得向債務人要求的、而債務人必須給予債權人的。給付并不以財產價值為限[2],因此給付包括金錢給付和行為給付。常見的給付內容包括:交付物品、支付金錢、轉移權利、提供勞務、提交成果、不作為等。據此而言,《公證法》關于強制執行公證適用范圍的規定,其實非常抽象和廣泛,幾乎涵蓋了所有的“債之關系”。其后在最高人民法院2008年發布的《關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》中再次重申了這一范圍限定。多年以后,最高人民法院為深入推進多元化糾紛解決機制改革,在2016年6月印發的《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》中,將具有給付內容的和解協議、調解協議也納入強制執行公證的適用范圍。2016年,為了配合國家打好“金融風險防控戰”,提高金融機構的債權實現效率,最高人民法院、司法部、中國銀監會聯合發布《關于充分發揮公證書的強制執行效力服務銀行金融債權風險防控的通知》。該通知將融資合同、債務重組合同、還款合同、還款承諾、擔保合同、保函,以及符合該通知第2條規定條件的其他債權文書,也納入強制執行公證的適用范圍。從中可知,自從《公證法》出臺之后,強制執行公證的適用范圍便處于不斷擴張之中,從原有的較為簡單的債權文書擴張至新型金融合同等較為復雜的債權文書。

總體而言,從新中國成立到目前,強制執行公證的適用范圍在立法層面處于不斷的擴張之中。從最初的“追償債權、物品的文書”到“給付貨幣、物品、有價證券的文書”,再到“以給付為內容的文書”。其擴張的背后,與經濟社會的不斷發展和法治建設的逐步成熟不無關系。

三、理論爭議:擴張的動因與反對的聲音

立法的變遷總是根源于經濟社會發展的需要。剖析中國強制執行公證適用范圍的逐漸擴張,亦可發現其與當時經濟社會結構密切相關。因此,分析強制執行公證適用范圍擴張的動因,務必從經濟社會結構的角度出發,并挖掘出制度利用者背后的動力和邏輯。

(一)擴張的動因:制度利用者的需要

從法院角度而言,在“訴訟爆炸”日益成為全球范圍內的普遍司法現象之時,法院開始努力將糾紛解決從國家和司法機關的壟斷下向社會開放,將糾紛解決功能由法院向社會轉移[3]。尤其是在中國,民商事案件數量的持續增長,同時導致中國民事法官尤其是基層法官的負荷日益繁重。因此,在民事案件數量持續居高不下的背景下,如何維系法院的承載能力和減輕法官負擔,成為中國當前司法改革面臨的主要挑戰[4]。針對這一挑戰,充分發揮訴訟外糾紛解決機制的作用,將部分糾紛分流至法院之外,推動 “訴源治理”已經成為法院的必然選擇。而公證制度作為預防司法的重要一環,既可預防糾紛,亦可助推糾紛解決,逐漸受到司法改革決策層的重視。尤其是通過強制執行公證,債權人可不經民事審判程序,直接申請進入強制執行階段,其對于疏減法院訟源、防止糾紛進入法院具有重要作用。因此,擴大強制執行公證的適用范圍,即成為避免糾紛進入法院、減輕法官司法負荷、提升司法品質的必然選擇。由此,作為制度利用者的法院,無疑是擴大強制執行公證適用范圍的重要推手。

從債權人角度而言,簡化債權實現程序與節約債權實現成本是債權人愿意適用強制執行公證的根本原因。通過利用強制執行公證制度,一方面,債權人可以產生督促債務人踐約的效果,正如懸掛在債務人頭頂的“達摩克利斯之劍”,具有間接威懾作用,使其時時不敢懈怠或拖延履行,從而避免發生糾紛;另一方面,債權人可以在發生債務違約之后,跳過審判程序直接進入強制執行程序,使其債權得以迅速實現。而若選擇民事訴訟進行權利救濟,將面臨訴訟遲延的風險,不僅徒增訴訟成本,而且實質影響自身權利的實現。因此,不少債權人,尤其是銀行、小額貸款公司、融資擔保公司、典當行等準金融機構,也紛紛開始運用強制執行公證制度;并且在金融機構的積極推動下,部分新型債權文書也逐漸納入強制執行公證的適用范圍。由此可知,強制執行公證適用范圍擴張背后最為重要的行動者就是債權人。

從公證機構角度而言,在全面深化多元化糾紛解決機制改革的背景下,擴張強制執行公證的適用范圍,是改變公證長期處于司法制度邊緣的現狀、展示自身制度優勢的絕佳時機。長期以來,學術界視公證為民事程序法學之細枝末節,實務界則重訴訟而輕公證,導致公證在民事司法和社會生活中的巨大功能未能得以充分發揮。而與此形成鮮明對比的是,在大陸法系的德國,國家層面將公證與訴訟并列為民事司法的兩大支柱,訴訟負責事后的糾紛解決,而公證則專門承擔預防性的司法任務[5]。兩大支柱之間分工明確,銜接順暢,共同維護著德國民事私法秩序。因此,若要改變中國公證制度在民事司法系統運行中“失聲”的局面,就必須在提升公證機構公信力和提高公證員執業素養的基礎上,擴張公證權的影響范圍。而對強制執行公證的適用范圍予以擴張,就是公證機構試圖發揮自身功能優勢、擴大自身制度影響的可行方式。此外,全國范圍內的公證機構正在由行政體制向事業體制轉變,改為事業體制后的公證機構,意味著其不再由政府全額撥款,而是按照市場規律和自律機制運行,故而其必須積極拓展辦證范圍,以此保障公證機構具有充足的運行經費。由此也就不難理解為什么公證機構總是在強制執行公證適用范圍擴張中扮演“急先鋒”的角色了。

綜上可知,作為強制執行公證的制度利用者,法院、債權人和公證機構在很大程度上均是強制執行公證適用范圍擴張的原動力。然而,與以上主體積極推動強制執行公證適用范圍擴張不同的是,學術界與法院執行部門①對此問題卻頗為謹慎,甚至發出不少反對的聲音。

(二)反對的聲音:不宜隨意擴張

針對強制執行公證適用范圍擴張的趨勢,以學術界和法院執行部門為主的反對聲音也逐漸興起。反對者認為,盡管強制執行公證在保障私權和疏減訟源等方面的功能明顯,但這并不意味著其適用范圍越寬越好,理應作出相應的限制,理由主要如下:

首先,出于平衡保護債務人利益的需要,在設定強制執行公證的適用范圍時應相當謹慎。保障債權人的權益能夠及時并快速的實現是強制執行公證制度的主要功能。債權人通過公證機構賦予強制執行效力的公證債權文書,可以跳過程序保障較為嚴密的權益確定程序而直接進入權益實現程序,迅速實現自己的債權。然而,如果過于注重提高債權的實現效率,或有可能會損害債權實現的正當性。民事強制執行是以國家權力強行介入債務人的生活領域,因此必須保證強制執行具有實體和程序上的正當性。實體上的正當性即必須確保債權人實體權益的存在。而依據現行公證程序,公證員在辦理強制執行公證過程中所扮演的只是單純的“證明者”角色。公證員只是聽取當事人的陳述并加以記錄,并不像審判程序中那樣給予當事人陳述意見和言辭辯論的程序保障機會,亦不對債權文書進行實體上的正當性審查,故債務人面臨著極高的不當執行風險[6]。如果債務人在遭受不當執行時,強制執行公證的適用范圍若僅限于簡單的貨幣、物品等債權文書,此時執行回復起來也比較容易;但是若強制執行公證的適用范圍擴張至不動產或復雜的債權文書時,執行回復起來就比較困難了。因此,從平衡保障債務人權益、使其免受不當執行風險的角度來說,強制執行公證的適用范圍不宜過度擴張,而應限縮為簡單和明確的債權文書。

其次,鑒于目前中國公證制度尚不健全,輕易擴張強制執行公證適用范圍將帶來諸多不確定性風險?!按蜩F還需自身硬”,若要擴大強制執行公證的適用范圍,首先公證機構必須具備足夠的公信力與過硬的辦證質量。否則,只會使更多的強制執行公證成為錯誤公證,最終反而會浪費當事人的成本,折損公證的公信力??陀^而言,目前中國公證機構的公信力和辦證質量都還有很大的提升空間。時任司法部長張軍在2018年全國公證工作會議中提到,目前公證質量問題突出存在于涉及財產的債權文書賦予強制執行效力公證等業務領域[7]??梢哉f,作為公證制度生命線的公證質量正面臨著極大的威脅。而在如此情況下,再將強制執行公證的適用范圍逐步擴大,顯然是與公證質量的現狀不相適應的。除公證質量不足之外,公證程序的不完備亦是反對者不支持擴大強制執行公證適用范圍的重要因素之一。目前公證機構只擁有核實權而無調查權,并且在辦理強制執行公證過程中往往只注重書面證據材料的審查,只注重程序合規而輕視實體審查,據此作出的公證債權文書,容易引發執行異議和裁定不予執行的結果。如此一來,只會徒增當事人的權利實現成本。

最后,由于公證債權文書的執行審查和執行救濟環節尚不完善,因此也不應當隨意擴大強制執行公證的適用范圍。民事強制執行系以國家公權力強制介入私人權益的實現過程,且以迅速高效實現債權人權益為目標,這就難免出現侵害當事人權益的問題[8]。因此,為保障民事強制執行的實體正當性,德日民事強制執行理論均認為,需要強制執行過程中設置事前審查機制和事后救濟機制。然而,反對者認為,目前公證債權文書在執行審查和執行救濟兩個環節均不完善,容易影響公證債權文書強制執行的實體正當性,因此不宜擴大強制執行公證的適用范圍。就公證債權文書的執行審查而言,目前全國范圍內執行機構并未對其審查范圍、審查方式、審查權限等問題達成共識,因而造成審查尺度不一、審查標準不同等問題[9]。而以上問題的存在都將影響公證債權文書最終能否及時順利履行,以及公證當事人權益的保護。故在法院執行機構尚未對公證債權文書司法審查形成共識之際,貿然擴張強制執行公證的適用范圍顯然不妥。就公證債權文書的事后救濟機制而言,目前各地法院的做法也不盡一致[10]。以上種種問題的存在,導致強制執行公證在實踐中容易產生錯誤,誘發制度風險。

四、立法選擇:基于程序保障的擴張主義

如前所述,學界與實務界關于強制執行公證適用范圍的寬窄設定尚未形成共識。具體而言,理論界大多主張強制執行公證的適用范圍應當保持謙抑;法院執行部門大多認為,為了保證公證債權文書執行的實體正當性,應當僅允許對較為簡單的債權文書賦予強制執行效力。而公證實務部門出于擴大自身業務范圍的需要,大多從擴張解釋的角度主張只要是法律規定的“債權文書”,即可賦予強制執行效力。就此爭議問題,結合當前的經濟社會發展情況和司法實踐需要,強制執行公證的立法應當走向基于程序保障的擴張主義。

(一)社會現實需要擴張適用范圍

首先,現實社會的需要是法律制度建構最根本的動力。強制執行公證的適用范圍應當滿足現實社會的需求而逐步走向擴張。從經濟發展層面、尤其是金融領域的發展而言,防范化解金融風險、保障金融穩定發展是當前國家金融治理的關鍵議題。而強制執行公證是有效防范金融風險的有力武器。因此,金融治理決策層日益重視公證尤其是強制執行公證在金融服務領域的適用,并積極推動強制執行公證的擴張。以《公證防范風險通知》為例,其中最大的亮點就在于擴大了強制執行公證在金融領域的適用范圍,許多長期處于爭議之中的債權文書類型,也被納入適用范圍。從地方規章層面來看,四川省高級人民法院《關于規范賦予強制執行效力公證債權文書執行工作的意見》等地方規范性文件,均對強制執行公證的適用范圍進行了相應的擴張。由此可知,在堅決打好防范化解重大風險攻堅戰的背景下,為了更為充分地發揮強制執行公證在降低金融風險中的獨特功能,擴大其適用范圍也就理所當然了。

其次,深化多元化糾紛解決機制改革亦是擴大強制執行公證的重要因素。近年來,由于多元化糾紛解決機制改革的不斷深入,以往并不十分受關注的公證也在多元化糾紛解決機制改革中嶄露頭角。作為“非訟領域法官”和“司法助手”的公證員,逐漸改變以往只是從事糾紛預防的形象,開始在糾紛解決領域大顯身手。比如,將含有給付內容的和解協議和調解協議納入強制執行公證的適用范圍,通過借助公證的強制執行效力,提升和解協議和調解協議的執行效率。這是深化多元化糾紛解決機制改革對擴大強制執行公證最為直觀的影響。

再次,處于轉型時期的中國社會是典型的風險社會,在日益頻繁的交易中往往潛藏著大量的法律風險,極易導致糾紛頻發且復雜化。而強制執行公證,一是可以憑借其強制執行效力促使債務人認真履行義務,從而防范法律風險,使糾紛消弭于搖籃之中;二是可以借助其證據效力,在糾紛發生之后,可減少證明成本而加速糾紛的解決。強制執行公證在預防糾紛和解決糾紛中的巨大優勢,使其成為分流案件、避免訴訟爆炸的重要工具,因而頗受社會治理決策層的信任和支持。正因為如此,為了更有效地抑制和預防糾紛的發生,國家層面開始擴張強制執行公證的適用范圍,以此鼓勵民眾運用強制執行公證制度。

綜上可知,面對民事糾紛日益多發和法院司法壓力加大的現實情境,若要充分發揮強制執行公證在糾紛預防和糾紛解決方面的制度優勢,首先就是擴大強制執行公證的適用范圍,使更多的債權文書類型可以適用該制度。誠然,制度建構往往是環環相扣的,不僅僅要擴張強制執行公證的適用范圍,更需要公證機構自身能夠保障公證質量和提升公信力,以及相關程序保障機制的建立健全。

(二)適用范圍與程序保障的平衡

傳統民事訴訟理論認為,民事裁判文書的執行力源于正當程序保障下的自我歸責,即實體方面須有實體權利存在高度蓋然性,程序方面須使當事人享有充分的攻擊防御機會。與此不同的是,在辦理強制執行公證的過程中,當事人并不享有進行充分攻擊防御的正當程序保障。公證債權文書執行力的獲得是基于當事人執行合意的前提下,犧牲當事人部分程序保障權利以換取債權的快速實現。而在此背景之下,若要擴大強制執行公證的適用范圍,前提是必須加強當事人的程序保障,以此保證公證債權文書執行的實體正當性。換言之,強制執行公證的適用范圍應與當事人的程序保障程度保持動態平衡,程序保障越完備則適用范圍也可以進行相應擴張,而程序保障不足時則必須相應地限縮其適用范圍。因此,擴大強制執行公證,既要充實公證過程中的程序保障(事前審查機制),還要完善執行過程中的程序保障(事后救濟機制)。

就充實事前審查機制而言,核心在于保證公證質量,進而減少當事人在執行過程中的法律爭議?,F有的強制執行公證程序法規中,只是簡單地規定了如何對當事人提供的證明材料進行合法性與真實性核實,相關程序規定的并不嚴密。因此,有學者認為可以將民事審判中的質證程序引入強制執行公證的辦證程序中,并具體細化為告知義務階段、審查義務階段和判斷義務階段[11]。筆者認為,盡管引入質證程序確實能夠有效提升強制執行公證的辦證質量,減少后期發生糾紛的風險,然而這一做法也存在過度“訴訟化改造”之嫌,將減損強制執行公證的效率價值,因而不宜采納。

更為合理的方式,應當是引入民事訴訟中的釋明義務,即規定公證機構在辦理強制執行公證過程中應對與當事人權利義務關系密切的事項予以釋明。引入釋明義務,目的在于當強制執行公證適用范圍擴張時,針對部分可能潛在債權債務爭議的債權文書,即法律關系較為復雜的債權文書,公證機構應對其關鍵事項向當事人作充分的告知和提醒,防止當事人因法律知識的欠缺而作出錯誤或不完全的意思表示。引入釋明義務既不會過多地增添公證機構的辦證成本,同時又能提升當事人意思表示和執行承諾的有效性。目前,已有不少地方法規中對此作了相應的探索,如浙江省高級人民法院、司法廳發布的《關于規范債權文書公證和強制執行及公證機構協助執行有關問題的通知》,要求公證機構應當事先告知當事人債權文書賦予強制執行效力的法律意義,并對虛構債權債務的法律后果予以揭示。因此,公證機構在辦理強制執行公證的過程中引入釋明義務,是完善公證當事人程序保障、擴展強制執行公證適用范圍的重要前提。

(三)實現理性擴張的立法方式

實踐中,有許多債權文書并不適宜辦理強制執行公證,公證機構依托自身擁有的公證權難以做到真實性與合法性的審查。盡管本文主張將辦理強制執行公證的債權文書范圍進行理性的擴張,但這并不意味著可以超越公證權的權限和能力,隨意擴大其適用范圍。因此,有必要對強制執行公證的債權文書范圍進行相應的立法安排,這其中又涉及立法方式的問題。立法方式往往會影響法定范圍在公證實務中的理解與操作,不同的立法方式其實踐效果也大為不同。因此,在選擇理性擴張強制執行公證適用范圍之后,如何進行立法方式上的選擇就顯得尤為重要了。

依據《聯合通知》的第1條、第2條的規定,現行制度對賦予執行效力的債權文書范圍采用的是“概括+列舉式”的立法方式。即先以概括的方式規定了賦予執行效力的債權文書應當具備的基本條件,然后再依次列舉能夠辦理強制執行公證的債權文書類型,并以“符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書”作為兜底條款。根據實證調研的反饋情況來看,這種立法方式能夠較為明確地指引公證機構做出是否能夠進行強制執行公證的判斷。而對于其中沒有列舉的市場交易中出現的新型債權文書,則可以通過兜底條款的運用將其納入強制執行公證的適用范圍。因此可以說,這種立法方式在實踐中的運行效果較為良好。

不過,實踐中也有觀點認為“概括+列舉式”的立法方式,對于將來可能出現的新型債權文書恐怕難以適用,且并非每個公證機構都能靈活運用兜底條款,也不是每個法院在執行的過程中都會對兜底條款的適用表示支持。而且,實踐中大部分法院在對公證債權文書的執行審查過程中,對于沒有在列舉范圍中的債權文書,往往是傾向于不予執行。法院在一些新型合同是否適用強制執行公證的問題上,司法尺度并不一致,故而有觀點主張采用“概括+排除式”的立法方式,即首先規定能夠賦予執行效力的債權文書應當具備什么條件,再以排除的形式將不能進行強制執行公證的債權文書一一列明。這樣就為公證機構和執行機構提供了明確的操作指引,從而減少司法實踐中“同案不同執”的現象,提升強制執行的統一性。通過排除的方式,的確能夠有效指明哪些債權文書不能辦理強制執行公證。但其同樣面臨著無法窮盡列舉的困境,即經濟社會發展中的交易模式處于時刻變化之中,我們沒有辦法對不能進行強制執行公證的債權文書一一排除。

針對“概括+列舉式”與“概括+排除式”各自面臨的問題,可以借鑒《物權法》中關于抵押財產范圍的規定,將可以抵押和禁止抵押的財產范圍均予以規定。通過這種“概況+列舉+排除式”的立法方式,對債權文書辦理強制執行公證所應具備的條件予以概況,而后對允許和禁止辦理強制執行公證的債權文書分別進行規定,并保留允許辦理強制執行公證的兜底條款。如此,既能為公證機構和執行機構提供明確的操作指引,避免司法實踐中的不一致現象,同時還能減少本可以進行強制執行公證的債權文書被法院執行機構無辜拒絕的現象。列舉的方式能夠體現強制執行公證“有限主義”的立場,即并非任何債權文書皆可賦強,也與公證權的有限性相適應;而排除的方式主要是為了防止可辦理強制執行公證的債權文書被法院無故不予執行,有利于保障公證權的行使和厘清司法權的干預程度。因此,關于強制執行公證適用范圍的立法方式,其實內含著公證權與司法權的分工與協作的問題,通過科學的立法方式,能夠實現“公證的歸公證,司法的歸司法”。


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